京东或面临集体诉讼,中概股的官司该怎么打?

文章来自老虎社区“陈达美股投资”分享。

美国警方9月5日披露了京东CEO刘强东涉案的更多细节,刘强东被控罪名为一级强奸罪,罪行等级为一级重罪。同时曝光其在警察局内手铐照片。

9月4日美股收盘,京东股价收跌5.97%,9月5日再跌10.64%,两天市值蒸发逾70亿美元。随着案件的进展,京东股价面临进一步下跌、被做空乃至的风险。

美国三家律所已公开宣布,正在调查京东是否涉及失实披露刘强东案情,并邀请损失超过10万美元的投资者参与调查,以及可能的集体诉讼。

在遇刺前一年的1962年3月15日,面色如钟的肯尼迪在国会发表的咨文里提出保护消费者的思想,主张消费者有四项基本权利:

❶安全权;

❷知情权;

❸选择权;

❹发表意见权(right to be heard)。

后来人们为了纪念这一天,将3月15日定为三夭五,消费者终于有了自己的保护日,人们欢欣鼓舞。当然我时常感到奇怪:投资者也总是被日,那为什么没有投资者权益保护日呢?

安全权、知情权、选择权、发表意见权,也正是一个投资者应享有的基本权利。一个投资者能安身立命于天地间,那么至少:

❶我的财产应当是“安全”的,虽然市场波动、进退俯仰、股价再跌我也认,但你总不能明抢吧?这是对财产权和物权的基本保障。

❷我应该有权获知上市公司真实信息;

❸我可用脚投票,能选择取舍;

❹我应该有渠道发表见解、可以申诉、可以起诉。

当1、2两权被戕害,一般可以使用3、4 尝试救济——要么卖掉股票认命,要么申诉维权拼命。3我就不讨论了,哀莫大于心死,于网络之间涕泪泣血、悲天抢地、再三诅咒:再碰中概股我就是只王八;或者报以愿赌服输的轻松心态、云淡风轻、亏了钱但赢了世界——这种性格最被戕害者所欣赏,都把你绿成了草原,结果你简单除除草,就跟个没事人一样。

我要是老千,我也希望做局的时候遇到这种特别容易翻篇儿的投资人。

所以让我们来聊聊4,我们的 right to be heard。如何“表达意见”的渠道多得罄竹难书——可媒体、可抗议、可投诉、可举报、可**、可**、可骂娘、可示威、可游行——如当年亏掉棺材本的香港民众对雷曼兄弟的满腔仇恨;又比如在Fan Ya事件里,状告无门的投资者在地铁上喝农药,惨状令人动容——但大家切勿模仿,真正的强者不是因为某件事而壮烈的死去,而是因为某件事而卑微的活着,跟坏蛋斗争到底。

这些正当与极端的维权方式,或许效果会大于诉诸法律,但这条纯野生的路你要披荆斩棘自己走,无法度可寻,而很多时候起诉可能会是更清晰的路径。

那对于起诉出千的中概股,小散们面对的是一条怎么样道路?

常见的中概股有两个特点:

1. 注册于开曼群岛,所谓的豁免公司(exempted companies),政府豁免税赋二十年。

2. 在美国市场上市,受美国证监会(SEC)监管。

因此,你秋菊打官司就有两条比较清晰完整的思路:

①以公司法之名在开曼起诉;

②以证券法之名在美国起诉。

▲开曼公司全球上市分布图。有1007家于香港上市,来源:Appleby

开曼法律沿袭英国法的判例传统,新法与旧法泾渭分明——新法摩登新潮、旧法斑驳陆离。开曼群岛是世界金融中心,所以涉及公司法、信托法、银行法都极为先进;但涉及民事法律,诸如家庭法,则与老不列颠同岁,极为古老与悠扬。

于是,徜徉在开曼街头,加勒比腥咸的海风蒙头吹来——作为一个金融民工,你可能会分不清是你这是在度假、还是在搬砖。

由于沿袭普通法传统,开曼的公司法是一部充满了普通法原则的成文法。比如虽然法条不明示,但豁免公司的董事具有诚信义务(fiduciary duties),要”发自内心地”(bona fide)以公司的最佳利益行事,“待公司如待己”。

而总体而言在保护少数股东权益方面,开曼公司法比特拉华州公司法(一半以上美国上市公司在特拉华注册,所以特拉华公司法是美国公司法的代表)要弱鸡许多。比如一脸狗血的私有化闹剧,开曼公司只需三分之二特别多数同意即可,而特拉华公司则需要“排除买方团”后的股东的三分之二同意。

一般而言,开曼公司法提供以下四种司法救济:

1. 个人诉讼(personal actions),公司侵害个别成员——比如不让你行使章程上的正当权利——而中概维权一般不适用。 

2. 代表诉讼(representative actions),如果公司侵害一群股东,其中部分股东可以“共同利益”,代表此群体提起诉讼。 

3. 派生诉讼(derivative actions),有点代位权诉讼的影子,比如公司某些董事暗算公司利益,此时有权起诉的主体应该是公司本身,而一般公司章程里会规定起诉权在董事会。但暗算者可能就坐在董事会里——说不定就是董事会主席本人——你让他自己告自己,这有点不近人情。所以作为一个少数股东,你可以代表公司提起诉讼,而诉讼后果由公司承担。派生诉讼与代表诉讼的区别是,代表诉讼你代表其他股东,而派生诉讼你代表公司本身。

4. 以公正衡平作为理由,请求清算公司资产(wind up)。这手比较黑,算是最后之招(last resort),不到万不得已也不会用,因为不到万不得已也不会有什么效果。

派生诉讼最常见。

但为了防止恶意滥诉,少数股东能提起派生诉讼的条件比较严苛,其说到底是一种针对“例外”的权利。派生诉讼要面对的第一重障碍就是著名判例“福斯诉哈伯特尔案” (Foss v Harbottle),该案里法庭驳回了少数股东的诉求,并确立了两个原则:

一、如果不适行为损害公司利益,只有公司有权提起诉讼,是谓“适格被告原则”(proper plaintiff rule);

二、如果大多数股东决定不起诉,那就表示公司不起诉,少数股东就凉了,是谓“多数决定原则”(majority rule principle)。

当然“福斯原则”对小股东而言是暴政的工具,所以在”爱德华兹诉哈利威尔案”(Edwards v Halliwell)里,法庭认为小股东受欺诈、且不适行为人本身就是公司的控制人之时,福斯原则造成的后果就是小股东的诉求永远无法得到法庭救济,因为公司控制人能通过“多数决定原则”让公司永不起诉。

于是该案的裁决就开了几道口子,确定了所谓的对“福斯原则”的例外,即在这四种情况下少数股东可以提起派生诉讼:

1. 控制公司的董事或大股东存在有越权行为或者违法行为;

2. 对少数股东有欺诈行为且欺诈方为公司控制人; 

3. 特别多数例外,如果公司章程规定某些决议必须经过“特别多数”(三分之二以上)同意;

4. 侵害章程认可的少数股东个人权利。

这四条可以体现为何中概维权在开曼法庭举步维艰,我们能想到的中概维权案例——除了赤裸裸的财务欺诈——大多要么是低价私有化,要么是诸如人人网操起的这把杀猪刀,都很难代入这些例外的情况。

你要如何证明董事或大股东有违法、违章、欺诈的动作?

比如人人公司的这次恶行纵然令人捂鼻,但就程序正义而言—— 根据开曼公司法,无需股东会表决,更别说多数决定或特别多数决定;根据公司章程,软银同意即可。

要独立委员会有独立委员会,要公平性意见有公平性意见,流程走得合法合章,彰显出一种极为丑陋猥琐的潇洒。所以如果一个小股东到开曼以公司法去干架,我已经看到了他的诉求被凄凉驳回的浮光掠影。

开曼大法庭规则12A条 (Rule 12A)关于派生诉讼规定,当被告作出辩护打算之后,原告必须得到开曼法庭的首肯(leave to continue action),也就是开曼法庭要来评判你是否符合上面四种例外,不然就直接扫地出门。

最新的司法进展是2017年12月在Davis v Scottish Re Grp. Ltd. 这个案子上,纽约州最高法院(New York Court of Appeals,纽约有点搞,名面“最高法院” supreme court是基层法院,而“上诉法院”是最高法院)裁定 Rule 12A 是程序法而非实体法,所以纽约法院可以无视之。

也就是说,将来在美国这片热土上,开曼公司的少数股东也可以对开曼公司提起派生诉讼了。

But still,你还是得证明符合上面“爱德华兹诉哈利威尔案”确立的几个例外,因为美国也是判例法国家,断开曼公司的案仍然要遵从开曼的实体法。

在英国法下,派生诉讼这条羊肠小道如果走不通,你还能试试不公平损害诉讼(unfair prejudice) 这条鸡肠小径,是少数股东遭到不公平损害时的一种司法救济。

但开曼群岛基本没有不公平损害诉讼,有一个类似对应制度就是“以公正衡平作为理由,请求清算公司资产”——之前分众传媒私有化,就有投资人根据公司法第92条要求把公司给 wind up了鱼死网破。可想而知这种招数的成功率有多低,当然分众的case最后庭外和解。

当然有人可能说,能不能来个大规模杀伤武器,搞个集体诉讼(class action lawsuit)?

之前提到在普通法下董事有fiduciary duty,能不能以此提出代表所有股东的集体诉讼?在开曼公司法下,答案是很难(虽然《大法庭规则》提到集体诉讼)。开曼公司法给了少数股东“异议者权利”(dissenters’ rights,集中于公司法第238条),但据说这把钝刀见血的时候不多,而且其作为个人诉讼、后果仅惠及个人。

美国的集体诉讼,我无论做不做原告,只要是符合条件的股东,官司打赢了或者调解了我都有份;但异议者权利的胜利,赢了只有原告有份。

那就去美国搞集体诉讼呗?

可以的,大多数的中概诉讼维权确实也是这么做的。

如果你中概股玩久了,或被中概股玩久了,就会对这么一种新闻产生麻木的感情—— “XXX律所已经代表投资人向XXX中概公司展开集体诉讼,现召集投资者做领头原告( lead plaintif ),如果你在XXX到XXX这段时间内购买了XXX的股票,请联系XXX律所云云。”  

如果某中概股存在欺诈或是虚假的信息披露,导致股价暴跌,那免不了要挨一炮集体诉讼。无论是当年的分众传媒、还是盛大、还是去年上市的顺丰、趣店,都是这么挨过来的。

但这些挨炮的都有虚假披露,都在美国证券法的合规性上存在违法或瑕疵,而不是单纯地给个low ball 的低价私有化。诚然曾有人在美国起诉盛大和分众传媒的私有化,但起诉理由无不是披露虚假信息或者遗漏信息;如果你披露到位阳光明媚,美国证券法也拿你没辙。

如果是单纯的开曼公司私有化或者人人此类低价强收,把证券法上的披露义务搞到位,“形式正义”、“程序正义”做足,集体诉讼就啃上了一块硬骨头。

这种形式上的体面包括但不限于:董事会搞一个看似独立的特别委员会,雇个投行做财务顾问,出个公平性意见(fairness opinio)——无论是用DCF现金流折现法还是用可比公司估值法,作出来的合理估值区间之大—— 基本上你随便出个价都会是一个“合理价”。

此时最好能有一个第三方的出价来拯救世界,但如果特别委员会明确表示不考虑第三方报价,那也白瞎。

▲集体诉讼常见的诉讼理由,来源:Cornerstone Research

另外如果要集体诉讼,那持久战肯定免不了,一到三年打底。至于成功率,以下数据告诉你从2008年到2017年所有file的集体诉讼,案件最后的处理结果。大约五成多(蓝色部分)会被驳回;未被驳回的,最终大多以和解收场(黄色部分为和解结案,灰色部分为尚在审理),和解金额百万美元到几亿都有。起诉理由不足的集体诉讼,被驳回是大概率事件。

▲来源:Cornerstone Research

所以诉讼之难难于上青天,或许媒体、抗议、投诉、举报、**、**、骂娘、示威、游行会更行之有效。比如给特别委员会加加压,比如在大媒体上给特委会写个公开信云云;或者向SEC投诉,寄望于政府能给我们做主。但我觉得诉讼之路就算再辛酸,事情该搞大的还是得搞大。

如果你不愿意成为那种“退一步天高云淡、亏了钱但赢了世界”的草原郎,那就握紧手中最后一点 to be heard的权利,管他什么代表诉讼派生诉讼集体诉讼,咱人多力量大,先拖住他,说不定对方就怂了就和解了呢?

或者直到有一天你大彻大悟:再碰中概股我TM就是只王八。

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(转自老虎社区精选)

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